Ali je sploh mogoče skleniti pogodbo o delu z s.p.-jem?

Navdih za ta prispevek sem dobila ob prebiranju članka avtorja Roger James at Ogletree Deakins: The Increasing Costs of Contractor Misclassification in the EU: What Companies Need to Know About the New ECJ Ruling

Prejšnji vikend sem se s prijatelji pogovarjala, kdaj (in če) je sploh mogoče, da podjetje za opravo določenega dela najame samostojnega podjetnika oziroma samozaposleno osebo. Praktične izkušnje mojih sogovornikov, podjetnikov naročnikov, so slabe:

“Vsako pogodbeno razmerje, ki ga sklenejo s samozaposleno osebo, se na koncu izkaže za delovno razmerje.”

Njihovo stališče je, da je poslovno sodelovanje z s.p.-ji primerljivo s kockanjem v casinoju. Na začetku boš nekaj malega profitiral, na koncu pa boš izgubil ves dobiček in še kakšen euro več: “The House Always Wins.”

Ali res? Po moje, ne. Berite dalje.

Ni vsako poslovno sodelovanje delovno razmerje. Trik je v tem, da morate pri sklepanju pogodbe paziti, da ne sklenete pogodbe, ki je po svoji naravi pogodba o zaposlitvi.

Sliši se enostavno. Teoretično tudi je 🙂

Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Če obstajajo elementi delovnega razmerja, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava. To pomeni, da podjetje kot naročnik za opravo določenega dela ne sme najeti samostojnega podjetnika kot izvajalca in z njim skleniti pogodbo o poslovnem sodelovanju ali pogodbo o delu ali katerokoli drugo pogodbo, ampak mora s posameznikom (torej s fizično osebo in ne s samostojnim podjetnikom) skleniti pogodbo o zaposlitvi. Slednjo lahko sklene za določen ali nedoločen čas. Pogodba o zaposlitvi za določen čas je lahko sklenjena tudi samo za en dan in če obstajajo elementi delovnega razmerja samo en dan, je edina pravna podlaga za opravo tega dela, pogodba o zaposlitvi za določen čas tega dne.

Če pa elementi delovnega razmerja ne obstajajo, pa se lahko sklepajo vse druge pogodbe civilnega prava, ki niso pogodba o zaposlitvi. V takšnem primeru bo najetje samostojnega podjetnika za opravo določenega dela utemeljeno.

Kako torej oblikovati pogodbo, da bo pravilno odražala pogodbeno razmerje med vašim podjetjem kot naročnikom in s.p-jem kot izvajalcem, ter da obenem ne boste trepetali pred morebitnim inšpekcijskim nadzorom, tožbo ali grožnjami?

Najpomembneje je, da pogodba, ki jo sklenete z s.p.-jem ali katerokoli samozaposleno osebo (tudi s samostojnim zdravnikom, odvetnikom, kulturnim delavcem…), odraža vajino medsebojno neodvisnost. Samozaposlena oseba mora biti od vas popolnoma neodvisna. To si najlažje predstavljate tako: ko najamete odvetnika, se nikoli ne sprašujete, ali ta odvetnik za svoje poslovanje plačuje obvezne davke in prispevke, ali je včeraj cel dan prespal, ali bo jutri na bolniški, ali je danes sedel za svojo mizo ob 9.00… Zanima vas samo, da opravi naročeno storitev pod dogovorjenimi pogoji.

Zato se pri sklepanju gospodarskih pogodb s samozaposleno osebo vprašajte:

• ali je ta oseba resnično samozaposlena, torej, da samostojno vodi in investira v svoj posel – kadar je bil pogoj za sodelovanje z vami ta, da se samozaposli in je iz narave pogodbenega razmerja razvidno, da je samozaposlena izključno zaradi sodelovanja z vami ter da ne razvija svoje dejavnosti in je ne širi, potem ni neodvisna in takšno razmerje je po vsej verjetnosti delovno razmerje;
• v kakšnem obsegu jo boste vključili v svoj delovni proces – ali se mora udeleževati rednih internih sestankov ob ponedeljkih; ali mora redno oddajati dnevna poročila o opravljenih urah; ali pričakujete, da vam bo sproti javljala, da določenega dne ne bo prišla v pisarno… bolj, kot jo boste vezali v svoj delovni proces (zlasti v dejavnosti, ki niso neposredno povezane z njenimi storitvami), manj neodvisnosti bo v tem pogodbenem razmerju in bolj bo to podobno delovnemu razmerju;
• ali ji boste plačevali sproti, ali ob zaključku projekta – ta okoliščina sicer ni absolutni pokazatelj narave pogodbenega razmerja, ker so glede načina plačevanja možni različni dogovori (npr. pavšali), vendar je običajno, da si neodvisna gospodarska subjekta plačujeta po opravljenem poslu;
• ali najeta oseba opravlja dela in naloge, ki jih določa naročnik – seveda so navodila za delo ključna za poslovno sodelovanje, vendar tu niso mišljena navodila v smislu pogodbenih pogojev, ampak navodila, ki zelo natančno usmerjajo in predpisujejo način, sredstva in razporeditev del in nalog. Če se vrnemo k zgoraj omenjenemu odvetniku – najeti odvetnik ve, da mora vložiti za vas tožbo. Ve tudi, kdaj jo mora vložiti, kakšno je dejansko stanje in katere dokaze ima na razpolago. Povsem neodvisen od vas pa je v strokovnem (npr. kako bo pravno argumentiral in uveljavljal vaš zahtevek, katere dokaze bo predložil) ter v organizacijskem smislu (kdaj bo pisal, kje bo fotokopiral, kdo mu bo pri tem pomagal…). Pri svojem delu je neodvisen. In vašemu morebitnemu vmešavanju v njegovo delo, bo lahko uspešno ugovarjal. Suvereno. Ne bo se bal, da ga boste “odpustili”, če se z vami ne bo strinjal.
• kolikšen nadzor izvaja naročnik nad kakovostjo in razporeditvijo njenega dela – kot že rečeno, samozaposlena oseba, ki ste jo najeli za opravo določenega dela ali storitve, je na svojem področju strokovnjak in je od vas v tem smislu neodvisna. Ali jo boste še kdaj najeli, ali ne, je odvisno od tržnih gibanj – njena ponudba mora biti konkurenčna, kar pomeni: kakovost in cena in čas opravljanja storitve morajo biti za vas tržno sprejemljivi, ne pa odraz vašega prevladujočega položaja nad to osebo.

Pri sklepanju pogodb s samozaposlenimi osebami vselej preverite zgornje okoliščine in ocenite, ali obstaja tveganje, da bi se razmerje lahko interpretiralo kot delovno razmerje. Pri tem bodite iskreni sami s sabo.

Kvalitetno sestavljena pogodba o poslovnem sodelovanju je ključna, ni pa čudežna: če hodi kot raca in se oglaša kot raca, potem je najverjetneje raca.

Kadar vse zgoraj navedene okoliščine kažejo v prid klasični gospodarski pogodbi, so vam v pomoč pri zniževanju tveganja, da bi se posamezno pogodbeno razmerje štelo za delovno, lahko še naslednja določila:

1. V preambuli ali v uvodnih določilih navedite, da je vaš sopogodbenik vpisan kot samozaposlena oseba v AJPES in dopišite matično številko (dlje, kot je vaš sopogodbenik registriran kot s.p., težje bo argumentirati, da ste v resnici sklenili delovno razmerje z njim);
2. V pogodbo izrecno določite obveznost sopogodbenika, da je dolžan sam skrbeti za skladnost svojega poslovanja z veljavno zakonodajo, vključno z davčnimi in računovodskimi obveznostmi (vezanost sopogodbenika na vaše računovodstvo v smislu, da vaš računovodja zanj odvaja davke in prispevke ali izpolnjuje druge računovodske obveznosti, ki jih gospodarski subjekti običajno izvajajo sami za svoje poslovanje, kaže na obstoj odvisnega, to je delovnega razmerja);
3. Če je vaš sopogodbenik tujec (torej tuja pravna oseba) je običajno, da se pogodba napiše dvojezično, včasih to zahteva tudi poslovanje tega sopogodbenika oziroma zakonodaja, ki ji je podrejen. Ta okoliščina se na prvi pogled morda ne zdi toliko povezana z vprašanjem, ali gre v resnici za prikrivanje delovnega razmerja, vendar pomislite – kadar sklepate pogodbo o zaposlitvi s tujcem, je ta pogodba v slovenskem jeziku, ker gre za delovno razmerje, ki je podrejeno slovenskemu pravnemu sistemu in torej slovenskemu jeziku. Kadar pa sklepate pogodbo z gospodarskim subjektom, ki je subjekt tujega prava, je ta pogodba za namene lastne organiziranosti poslovanja tega tujega pravnega subjekta, zapisana še v njegovem jeziku ali v jeziku, ki je običajen (npr. angleški);
4. Sopogodbenika ne vključujte v svoj plačni sistem ali v kapitalsko udeležbo vašega podjetja;
5. Zagotovite, da je z vsake izkaznice, vizitke, e-naslova in podobne komunikacije, ki jo sopogodbenik uporablja v okviru ali v zvezi s poslovnim sodelovanjem z vami, razvidno, da gre za zunanjega sodelavca;
6. Pazite pri izbiri pogodbene terminologije – npr. izberite izraz:
   • “naročnik” in “izvajalec” namesto “delodajalec” in “delavec”,
   • “storitve” namesto “delo”,
   • “kontaktna oseba naročnika” namesto “nadrejeni”,
   • “napake pri izvedbi storitev” namesto “disciplinska odgovornost”…
7. Razmislite o vključitvi klavzule, da se sopogodbenik zavezuje plačati naročniku določen znesek (npr. kot pogodbena kazen) v primeru, da bi kasneje zatrjeval obstoj delovnega razmerja z vami. Tale nasvet ni na mojem zeljniku zrasel, ampak sem ga prebrala v uvodoma navedenem članku in me je prepričal. Vprašanje, kako uspešno bi bilo uveljavljanje takšne obveznosti pred slovenskimi sodišči, vsekakor pa bi služilo kot dodaten argument, kakšne narave je bilo sklenjeno pogodbeno razmerje, zlasti, kakšen je bil namen pogodbenih strank;
8. Zelo redko se zgodi, da bi določene storitve moral opraviti prav določen posameznik osebno. Zato v pogodbi ne omejujte opravljanja storitev na posameznika osebno, ampak na kogarkoli, ki dela v imenu sopogodbenika in seveda izpolnjuje lastnosti, ki jih mora imeti za uspešno izvedbo naročila (npr. potrebno znanje, izkušnje, opravljen izpit…).

V pravu se vse začne in konča pri dobri argumentaciji. Delovna sodišča resnično ščitijo delavca, vendar so si delodajalci pogosto sami krivi za neuspeh v sporu:

• pogodbe, ki jih sklepajo, so slabe, ker jih sestavljajo sami ali strokovnjaki, ki niso pravniki (khm, računovodje);
• pri sklepanju poslov ocenjujejo finančna in poslovna tveganja, pravnih pa ne;
• najemajo enega odvetnika za vse – tukaj si odgovornost delijo z odvetniki, ki prevzamejo vse zadeve, tudi tiste, ki jim niso blizu;
• reševanja pravnih dilem in vprašanj se lotevajo prepozno – ko že gori, je treba gasiti, ne graditi.

Če si želite izvedeti še več ali potrebujete konkreten pravni nasvet kako celostno in pravno pravilno urediti delovnopravna in druga pogodbena razmerja, mi pišite na info@aljafakin.si. Ali pa me pokličite. Bilo bi mi v veselje. Dovolite, da vam svetujem.